​建设工程中承包人的收取的管理费的依据何在

建设工程中承包人的收取的管理费的依据何在

在建筑领域，管理费在不同语境下具有不同含义。是否保护管理费和转包差价是实践中经常争议的问题。一般而言，对有效合同约定的管理费认定和收取没有争议，但是对无效合同约定的管理费如何认定，实践中有必要进一步厘清。

一、建设工程领域中管理费的内涵

根据《工程造价术语标准》（GB/T50875-2013）的规定，管理费是指施工企业为组织施工生产和经营管理所发生的费用。

因建设工程活动投资大、风险大、收益高、资质要求高，导致借用资质、分包、转包行为成为行业惯例，挂靠人、分包人、转包人需要借用资质参与投标、施工，因挂靠人一般为有经济实力的个人或者资质较低的企业，所以其企业管理成本较低，因此可以低于被挂靠人的成本参与到建设工程施工活动中；而被挂靠人、总包因企业资质等级较高，在满足自身经营活动的同时，出借企业资质可以在不增加运营成本的基础上增加公司营收，因此挂靠现象难以断绝。

被挂靠人、总包在挂靠、分包、转包过程中，往往会以内部承包、合伙经营的方式进行以收取管理费，为了避开分包、挂靠的风险，将管理费改称下浮率、利润、让利、利息、投资分红等，其中以让利、下浮率最为常见。因总包并未实际参与工程施工，也未对工程进行人、材、计投入和管理，因此该让利和下浮就是总包将工程分包、转包谋取的不正当利益，通常称为管理费。

二、建设工程施工合同有效情况下的管理费

企业管理费作为工程款的组成部分，原则上应当计入工程款。此外，发包人与总承包人签订的建设工程施工合同可能会对总承包人管理、协调分承包人施工应当获得的对价作出约定。这一对价通常也称为管理费。如果合同有效，总承包人按合同约定履行了管理义务，其有权请求发包人按照合同约定支付管理费。

三、建设工程施工合同无效情况下管理费和转包差价的处理

《建设工程施工合同司法解释（一）》（法释〔2020〕25号）第一条明确规定，建设工程施工合同具有转包、违法分包、借用资质情形的，应认定无效。前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效。

1、出借资质人无权收取管理费

在出借资质的情形中，承包人通常会与实际施工人约定其应当赚取的管理费或者差价。由于合同无效，承包人请求按约定支付管理费和转包差价的，不应支持。该管理费实际上没有对应已经施工完毕的建设工程，因此，折价补偿的依据不足。合同无效情况下，承包人请求实际施工人支付管理费和转包差价的，由于出借资质导致合同无效双方都存在过错，且管理费具有不法性，对于违法所得任何人都不得主张权利，当事人主张管理费，本质上是将违法所得从一方转移到另一方，不应予以支持，对此司法实践中逐渐形成共识。

2、违法转包人约定的管理费也不受法律保护

对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，则不应当支持。案涉合同约定的管理费并非承包人对工程进行管理的对价，而是承包人非法转包、违法分包套取利润的违法收益，不受法律保护。

同时，基于合同的相对性，非合同当事人不能以转包方与转承包方之间有关“管理费”的约定主张调整应支付的工程款。（2021）最高法民申7786号再审：最高法经审查认为，万里建设公司洛阳分公司将案涉工程承包给没有施工资质的李正国，承包协议无效，协议中关于管理费的约定亦无效。万里建设公司洛阳分公司无权依据案涉承包协议收取管理费。